Решение по делу № А35-2031/2010 от 02.04.2010

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРСКОЙ ОБЛАСТИ

К. Маркса ул., д.25,  г. Курск, 305004

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Курск                                                                                    Дело №А35-2031/2010

26 марта 2010 г.

Резолютивная часть решения объявлена 26.03.2010 г.

Полный текст решения изготовлен 26.03.2010 г.

Арбитражный суд Курской области в составе судьи Малаховой И.Н., при ведении протокола судебного заседания судьёй, рассмотрелв открытом судебном заседаниидело по заявлению

ИФНС России по г.Курску

к        индивидуальному предпринимателю Смирнову Александру Александровичу     

о       привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ,

при участии в заседании:

от заявителя: Щербаковой А.А. –  по доверенности № 04-27/000102 от 11.01.2010 г.;

от заинтересованного лица: не явились, надлежаще извещены.

ИФНС России по г. Курску обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением о  привлечении индивидуального предпринимателя Смирнова Александра Александровича (далее – ИП Смирнов А.А.) к административной ответственности, предусмотренной  ч. 2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Представитель заявителя после перерывов, объявленных в судебных заседаниях 11.03.2010 г., 17.03.2010 г., 22.03.2010 г., 24.03.2010 г., 25.03.2010 г.  представил письменные дополнительные пояснения по делу, в которых поддержал заявленное требование, полагал факт совершения ответчиком правонарушения и вину в его совершении установленными и доказанными.

ИП Смирнов А.А. заявленные требования не оспорил, письменного отзыва на заявление не представил, в заседание  суда не явился, извещён надлежащим образом.

Дело рассмотрено в соответствии с ч. 3 ст.156, ч.3 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие представителя ответчика.

Выслушав представителя заявителя, и изучив материалы дела, арбитражный суд

у с т а н о в и л:

Смирнов Александр Александрович, 03.03.1981 года рождения, место рождения: г.Курск, зарегистрирован по адресу: г.Курск, ул. Бочарова, д. 6 кв. 11, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером  305463208900147, ИНН 463223664306.

27.01.2010 г. в 13 час. 20 мин. в игровом клубе (информационная вывеска отсутствовала), расположенном по адресу: г. Курск, ул. Менделеева, 28, на основании приказа заместителя начальника ИФНС по г. Курску  №1 от 27.01.2010 г., главным государственным налоговым инспектором Макаровым А.Н., совместно с помощником прокурора Сеймского округа г.Курска Симоненковым К.В., заместителем начальника отдела ЦБППР и ИАЗ УВД по Курской области Цукановым В.Г. и старшим оперуполномоченным УРЧКМ по линии БЭП №2 при УВД по Курской области Ильиным А.Ю. проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях».

В ходе проведения проверки установлен факт осуществления ИП Смирновым А.А.деятельности отвечающей признакам азартной игры под предлогом проведения стимулирующей лотереи «Ступеньки» с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов, без специального разрешения.

 По результатам проверки составлен Акт № 15 от 16.02.2010 г., в котором отражены имевшие место, по мнению налогового органа, нарушения, допущенные ИП Смирновым А.А.: на момент проведения проверки предприниматель фактически осуществлял деятельность отвечающую признакам азартной игры вне игорных зон без специального разрешения (лицензии) с использованием десяти развлекательных автоматов по внешним признакам соответствующим игровому оборудованию.

В качестве свидетелей опрошены Щепин К.Ю., Иванов М.Ю., получено объяснение индивидуального предпринимателя Смирнова А.А. и его работника Поветкиной Ю.А.

По результатам осмотра, в присутствии понятых Секачёвой Е.И., Щепина К.Ю., с участием  оператора-кассира игрового клуба  Поветкиной Ю.А., ИП Смирнова А.А., заместителем начальника отдела ЦБППР и ИАЗ УВД по Курской области Цукановым В.Г., составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.01.2010г., в котором отражено, что в игровом клубе, расположенном по адресу: г. Курск, ул. Менделеева, 28, установлено лотерейное оборудование в количестве 10 единиц.

Выявленные в ходе проверки нарушения были квалифицированы налоговым органом по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, в связи с чем главным государственным налоговым инспектором Макаровым А.Н. в присутствии ИП Смирнова А.А. был составлен протокол об административном правонарушении № 000442 от 18.02.2010 г.

24.02.2010 г. ИФНС России по г. Курску обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Смирнова А.А. к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.1 КоАП РФ по факту совершенного правонарушения.

Арбитражный суд полагает требование административного органа о привлечении лица к административной ответственности не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 21 Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях», ст. 3, ч. 3 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», п.2 Постановления Правительства РФ от 05.07.2004 г. № 338 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях», п.п. 5.1.8 и 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. № 506 налоговые органы осуществляют контроль за проведением лотерей и соблюдением организаторами азартных игр установленных законом требований.

Согласно ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Полномочия работника налогового органа,составившего протокол об административном правонарушении № 000442 от 18.02.2010 г., на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, подтверждены материалами дела.

Статья 28.2 КоАП РФ предусматривает, что о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором фиксируются среди прочих сведений событие административного правонарушения, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом и под расписку вручается копия протокола об административном правонарушении.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3, пункту 8 статьи 4, статье 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр требуется разрешение.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ) определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями договора, способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ, стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесение платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Общество с ограниченной ответственностью «Якутия» (далее - ООО «Якутия») в период с 12.12.2009 г. по 12.12.2010 г. осуществляет проведение стимулирующей лотереи «Ступеньки» на всей территории Российской Федерации, что следует из выписки из государственного реестра всероссийских лотерей (государственный регистрационный номер Н200С/001474 ФНС).

Из условий проведения стимулирующей лотереи «Ступеньки» следует, что лотерея является бестиражной.Участник лотереи, воспользовавшись услугами интернет-клубов сети «Инет+», может по своему желанию принять участие в стимулирующей лотерее или же отказаться от участия. В случае согласия и предъявления чека, подтверждающего приобретение услуги, участнику лотереи выдается скретч-карта «Ступеньки», предоставляющая возможность участия в розыгрыше призового фонда. Розыгрыш призов осуществляется организатором этой лотереи с использованием алгоритма случайного определения выигравшего участника, путем выявления и сопоставления скрытых рисунков на скретч-карте «Ступеньки».

Согласно договору № 187 от 12.12.2009 г.,ООО «Якутия» поручило ИП Смирнову А.А. проводить Всероссийские стимулирующие лотереи, с использованием оборудования предпринимателя, и выплачивать выигрыши по ним.

В соответствии с договором № 85 от 12.12.2009 г., ИП Смирнов А.А приобрёл у ООО «Торговый дом «Тайм» десять развлекательных аппаратов с номерами 0486590, 0486591, 0486592, 0486593, 0486594, 0486595, 0486596, 0486597, 0486598, 0486599.

Согласно имеющемуся в материалах дела документу (сертификат соответствия), эксплуатируемые ИП Смирновым А.А. автоматы являются развлекательными. Из сертификатов соответствия следует, что указанным развлекательным автоматам присвоен код 96 3940. Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 это соответствует классу продукции - «Видеоигры и устройства для них».Из сертификатов соответствия следует, что развлекательные автоматы изготовлены ООО «ТД «Тайм».

Как указано в п. 6 ст. 26.1. КоАП РФ, по делу об административном правонарушении выяснению подлежат обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Отсутствие состава административного правонарушения, относится к обстоятельствам, исключающими производство по делу об административном правонарушении (п.2 ч. 1 ст. 24.5. КоАП РФ).

В силу ч. 1 ст. 1.6. КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях, установленных законом.

Согласно п.п. 2, 3 ст.5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (п. 4 ст. 5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Поскольку Курская область не относятся к территориям, на которых возможно в силу закона создание игорных зон, то ни при каких условиях разрешение (лицензия) на такую деятельность не могло быть получено предпринимателем.

Таким образом, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В случае же, если законом установлен запрет на осуществление того или иного вида деятельности, то независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) данная деятельность является незаконной и ее осуществление влечет предусмотренную законом ответственность.

Обязанность получения лицензии на деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) устанавливалась подпунктами 76, 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Однако в силу статьи 17 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 №244-ФЗ подпункты 76, 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» с 30.06.2009 г. утратили свою силу.

Так как на день проверки, составления протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела об административном правонарушении норма закона, предусматривающая лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, утратила силу, отсутствуют основания для привлечения лиц, осуществляющих указанный вид деятельности к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, является лицо, имеющее право осуществлять соответствующую деятельность, но при наличии специального разрешения (лицензии).

В силу части 1 статьи 6 Закона №244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

То есть именно они имеют право заниматься деятельностью по организации и проведению азартных игр при условии получения лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах либо разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Поскольку индивидуальные предприниматели не вправе заниматься указанной деятельностью в любом случае, независимо от получения каких-либо разрешений, то они не являются субъектами административного правонарушения, заключающегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

При установленных по делу обстоятельствах суд приходит к выводу об отсутствии в действиях ИП Смирнова А.А. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ, что в соответствии с п.2 ч. 1 ст. 24.5. КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Заявления о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 1.6, ч.2 14.1, 24.5, 29.7-29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьями 17, 27, 29, 65, 70, 156, 167-170, 176, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Курской области

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требования ИФНС России по г. Курску о привлечении индивидуального предпринимателя Смирнова Александра Александровича, к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже в течение десяти дней со дня его принятия,  в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу через Арбитражный суд Курской области.

Судья                                                                                       И.Н. Малахова