Решение по делу № 22-264/2015 от 11.02.2015

Судья ФИО25 Дело № 22-264

Апелляционное определение

г. Махачкала 04 марта 2015 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РД в составе:

председательствующего Асхабова А.А.,

судей Гаджимагомедова Т.С. и Седрединова З.Б.

с участием:

прокурора Семедлова Д.Ш.,

адвоката Шихаева А.А.,

при секретаре Набиеве М.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании от 04 марта 2015 г. апелляционную жалобу адвоката Шихаева А.А. в интересах осужденного Мугутдинова М.Н. на приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от 01 декабря 2014 г., которым

Мугутдинов М.Н., <дата> года рождения, уроженец и житель <адрес> РД, не судимый, осужден:

- по ст.ст.30 ч.3 – 228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

- по ст.228 ч.1 к 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Мугутдинов М.Н. назначено наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима без ограничения свободы.

Судом Мугутдинов М.Н. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства и незаконном хранении без цели сбыта наркотическое средства в значительном размере.

Преступления совершены в ноябре 2013 г. в г. Махачкале при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Гаджимагомедова Т.С., объяснения адвоката Шихаева А.А., поддержавшего апелляционную жалобу и просившего приговор в отношении Мугутдинов М.Н. отменить, оправдав его по предъявленному обвинению либо определить назначенное ему наказание условным, мнение прокурора Семедова Д.Ш., полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

В апелляционной жалобе адвокат Шихаев А.А. в защиту интересов осужденного Мугутдинов М.Н. просит отменить приговор, оправдав его по предъявленному обвинению.

В обоснование жалобы указано, что дело расследовано и рассмотрено судом односторонне, с обвинительным уклоном, доказательства по делу сфальсифицированы; приговор основан на его первоначальных признательных показаниях, данных Мугутдинов М.Н. под воздействием работников правоохранительных органов; при этом, противоречия в его показаниях не устранены, не выяснены причины его отказа от дачи подробных показаний по обстоятельствам дела; повторная компьютерно-техническая экспертиза для определения голоса не проведена; не устранены противоречия в показаниях свидетелей Тажутдинова и Омарова о времени проведения «контрольной закупки», которое не совпадает со временем якобы переговоров Мугутдинов М.Н. по телефону с Тажутдиновым и временем, указанным в обвинении; более того, контрольная закупка наркотического средства у Мугутдинов М.Н. проведена без законных на то оснований и явилась провокацией; удовлетворенное судом ходатайство о вызове и дополнительном допросе свидетеля Омарова Г.Р., оставлено без исполнения; доводы стороны защиты об отсутствии следов пальцев рук Мугутдинова на денежных купюрах, переданных ему при проведении проверочной закупки, а также о провокации, в приговоре не приведены и оставлены без какой-либо оценки; показаниям допрошенных по делу свидетелей – Омарова Г.Р., Тажудинова А.Х., Махколиева Ш.Р., Магомедова Д.М. судом дана неправильная оценка; суду следовало критически отнестись и к показаниям адвоката Арбуханова Г.А., защищавшего Мугутдинов М.Н. в ходе предварительного расследования, т.к. эти показания даны в нарушение требований ст.8 Закона «Об адвокатской деятельности», против своего подзащитного, как свидетель обвинения, будучи допрошен по инициативе государственного обвинителя и что является существенным нарушением прав подсудимого; при этом, судом необоснованно дана критическая оценка показаниям свидетеля защиты Вагитова В., который полностью подтвердил изложенное в судебном заседании подсудимым.

В судебном заседании адвокат Шихаев А.А. дополнил требования своей апелляционной жалобы, пояснив, что в случае согласия суда апелляционной инстанции с приговором о виновности Мугутдинов М.Н. в совершении инкриминируемых ему преступлений, следует снизить назначенное ему наказание либо определить его условным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, судебная коллегия приходит к следующему.

Допрошенный в суде подсудимый Мугутдинов М.Н. виновным себя в инкриминируемых ему преступлениях не признал и показал, что 18 ноября 2013г. он ездил в г. Махачкала, в обеденное время встретился с родственником по имени Вагид в кафе «Хаял» на ул.Гагарина. Пообедав в кафе, они вышли на <адрес>. В это время к ним подъехали работники наркоконтроля и, посадив его на автомашину, отъехали примерно 300 метров, там его пересадили в другую автомашину и досмотрели, а Вагида также досмотрели, но его отпустили. У него достали бумажник и 2000 рублей, которые были в нем. Работник УФСКН положили их себе в карман. Другой работник по фамилии Тажудинов достал два пакетика с наркотиком, отложил их и один положил в бумажник, а другой засунул ему в карман. Потом подъехала какая-та женщина и стала фотографировать. Затем его увезли в Управление, его бумажник остался у операработника. В УФСКН его снова обыскали, состригли ногти, потом взяли объяснение, которое он подписал не читая. Мне говорили, что у него 0,9г., может обойтись штрафом. Он пытался сказать следователю, что наркотик ему подкинули, однако на это не обращали внимание. По телефону он с Тажудиновым не разговаривал, встречу не назначал, опий ему не продавал. Протоколы допроса также подписал не читая. Его с делом не знакомили, адвокат, который присутствовал на допросах, ни одного вопроса не задавал ему. Он никому не сбывал наркотики, но сам употреблял в связи с болезнью.

Между тем, несмотря на непризнание Мугутдинов М.Н. своей вины, судебная коллегия считает вывод суда первой инстанции о его виновности покушении на незаконный сбыт наркотического средства и незаконном хранении без цели сбыта наркотическое средства в значительном размере, правильным и основанным на доказательствах, исследованных в судебном заседании, подробно и правильно изложенным в приговоре.

Такими доказательствами являются показания самого Мугутдинов М.Н., данные им в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого, с участием защитника адвоката Арбуханова Г.А., в которых он признал свою вину в покушении на незаконный сбыт наркотического средства и в незаконном хранении наркотического средства, пояснив, что совершил данные преступления, а от дачи подробных показаний со ссылкой на ст. 51 Конституции РФ отказался.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, каких-либо противоречий в его показаниях в качестве подозреваемого, а затем обвиняемого, нет.

Не указывает на недопустимость данных показаний в качестве доказательств вины Мугутдинов М.Н. и то обстоятельство, что признав себя виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений, от дачи подробных показаний он отказался.

Кроме того, каких-либо замечаний после проведенных допросов, ни Мугутдиновывм М.Н., ни его защитником адвокатом Арбухановым Г.А., в протоколе допроса не принесено.

Более того, допрошенные в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя адвокат Арбуханов Г.А. показал, что на стадии предварительного расследования он как адвокат в порядке ст. 51 УПК РФ защищал интересы нынешнего подсудимого Мугутдинов М.Н. В его присутствии при допросе следователь Мугутдинов М.Н. разъяснял его процессуальные права и положения статьи № 51 Конституции РФ. Какого-либо психологического или физического давления на последнего не оказывалось. Показания данные Мугутдинов М.Н. следователем без искажений были занесены в протокол допроса. Мугутдинов М.Н. в тот момент свою вину в совершении инкриминируемых ему преступлений признал, но со ссылкой на ст. 51 Конституции РФ не дал подробных показаний. Протоколы допросов следователем наглядно были предъявлены для обозрения ему и Мугутдинов М.Н., от последнего каких-либо замечаний на протокол допроса не было. В ходе допроса следователь Мугутдинов М.Н. о мере наказания что либо не говорил.

При этом, судебная коллегия не находит каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных судом при допросе адвоката Арбуханова Г.А., влекущих признание данного доказательства в соответствии со ст.75 УПК РФ недопустимым.

Также вина Мугутдинов М.Н. подтверждается подробными показаниями свидетелей Омарова Г.Р., Тажудинова А.Х., Махколиева Ш.Р., Магомедова Д.М. об обстоятельствах проведения в отношении Мугутдинова М.Г. ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которого он сбыл Тажудинову А.Х. за 2000 рублей наркотическое средство опий, а также последующего обнаружения у него такого же наркотического средства массой 1, 4 гр.

Судом обоснованно эти показания признаны достоверными и правдивыми, поскольку они последовательны, полностью согласуются с письменными материалами уголовного дела, обстоятельствами дела и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Вина Мугутдинов М.Н. подтверждается и такими представленными стороной обвинения, исследованными судом и приведенными в приговоре письменными доказательствами, как протокол осмотра предметов от 2 декабря 2013 года и фото таблицы к нему, в котором описаны признаки изъятых по делу вещественных доказательств; заключение физико-химической судебной экспертизы №609 ф\х от 26.11.2013г., из которого следует, что вещество темно-коричневого цвета, обнаруженное и изъятое в ходе личного досмотра Мугутдинов М.Н., является наркотическим средством - опий. Масса вещества составляет 1,4 г. - вещество темно-коричневого цвета, добровольно выданное условным покупа­телем Тажудиновым А.Х., является наркотическим средством - опий. Масса вещества составляет 0,9 г.; протокол осмотра и прослушивания фонограммы, из которого усматривается причастность Мугутдинов М.Н. к сбыту наркотического средства; протокол изъятия от 18 ноября 2013 г., согласно которому в ходе личного досмотра Мугутдинов М.Н. в правом кармане его куртки обнаружен и изъят сверток с вещест­вом темно-коричневого, портмоне с денежными средствами в сумме 2000 руб­лей и мобильный телефон марки «Самсунг»; акт проведения ОРМ «Проверочная закупка», 18.11.2013 года возле <адрес> г. Махачкала РД сотрудниками 3-го отдела ОС УФСКН РФ по РД поведено ОРМ «Прове­рочная закупка», в ходе которого гражданин по имени Мугутдин продал ус­ловному покупателю полимерный сверток с веществом темно-коричневого цвета; протокол добровольной выдачи от 18.11.2013 г., из которого следует, что ус­ловный покупатель Тажудинов А.Х., добровольно выдал полимерный сверток с веществом темно-коичневого цвета, которое он приобрел у гр. по имени Му­гутдин.

Суд, исследовав и проанализировав в совокупности приведенные выше доказательства по делу, пришел к правильному и обоснованному выводу о виновности Мугутдинов М.Н. в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Всем представленным сторонами суду доказательствам, судом дана правильная оценка. Выводы суда надлежащим образом мотивированы в приговоре.

При этом, судом всесторонне и в полном объеме проверены доводы стороны защиты, на которые ссылалась сторона защиты в судебном заседании, а также приведенные в апелляционной жалобе адвоката Шихаева А.А.

Так, сторона защиты указывала, что доказательства виновности Мугутдинов М.Н. по делу сфальсифицированы; на следствии подсудимым давались признательные показания под заблуждением из-за применения недозволенных законом методов видения следствия; необходимости в связи с допущенными нарушениями норм закона, признании недопустимыми доказательствами акты изъятия у подсудимого наркотических средств, проведение ОРМ «проверочная закупка», протоколов допроса в качестве подозреваемого и обвиняемого Мугутдинов М.Н. и сотрудников УФСИН.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о необоснованности утверждения стороны защиты, что подсудимый никакие разговоры по телефону о сбыте опия с условным покупателем Тажудиновым А.Х. не вел. Якобы, последние звонки на телефон подсудимого поступили 18.11.2013 г. 15 часов 16 мин. и 15 часов 19 мин. и длился 2 сек, а разговор с неизвестным лицом в 15 ч. 27 мин. вообще не был и он сфальсифицирован сотрудниками УФСКН, а поэтому доказательством вины подсудимого не может являться, подлежит исключению.

Как следует из справки – меморандум о результатах прослушивания телефонных переговоров 18.11.2013г. в 15ч. 28 мин. зафиксирован звонок с тел.№, принадлежащего Тажудинову А.К., на тел. № Мугутдинов М.Н.

Из протокола осмотра и прослушивания фонограммы (компакт-диск с переговорами) от 09.01.2014г., составленного старшим следователем Абасовым Т.М. с участием понятых и специалиста (эксперта) Разаханова Э.Т. следует, что старший оперуполномоченный ОС УФСКН РФ по РД Тажудинов А.Х. со своего телефона № позвонил Мугутдинов М.Н. на телефон № 18.11.2013г. в 15ч. 28мин.

Из полученной по запросу суда 21.03.2014 г. из Кавказкого филиала ОАО «Мегафон» детализации телефонных переговоров абонентских номеров № 18.11.2013г., следует, что Тажудинов А.Х. звонил Мугутдинов М.Н. в 15:20:28, разговор длился 13 сек.

Материалами дела установлено, что 18.11.2013г. в 15ч. 28 мин. поступил звонок на телефон Мугутдинов М.Н. с телефона Тажудинова А.Х. и между ними состоялся разговор, который длился 13 секунд.

Более того, факт нахождения 18 ноября 2014 г. в период времени с 15 ч. 35 мин. до 15 ч. 45 мин. Мугутдинов М.Н. на <адрес>, возле <адрес> его встречи с условным покупателем Тажудиновым А.Х., никем не оспаривается.

Не находит судебная коллегия каких-либо расхождений и противоречий в хронологии и времени описываемых в обвинительном заключении и приговоре обстоятельств проведения в отношении Мугутдинов М.Н. ОРМ, его задержания, обнаружения у него наркотического средства и времени его телефонных переговоров с условным покупателем Тажудиновым А.Х.

Как следует из материалов дела и как правильно указано в приговоре, изъятие наркотического средства у подсудимого имело место 18.11.2013 г. в 15 часов 25 минут. Из материалов уголовного дела, в т.ч. и обвинительного заключения, следует, что 18.11.2013 г. 15 часов 25 минут сотрудниками УФСКН было начато проведение ОРМ «Проверочная закупка», а изъятие наркотического средства согласно протоколу с 15 час. 35 мин. до 15 час. 45 мин.

Соглашается судебная коллегия и с выводами суда в части показаний свидетеля защиты Вагитова В.Х. данным им в суде при предыдущем судебном заседании о том, что, когда они с Мугутдинов М.Н. вышли из кафе, работники наркоконтроля, ничего не объяснив, посадили в автомашину и увезли, а потом его высадили, проверяли карманы у них, но ничего не нашли и т.д.

Суд первой инстанции обоснованно оценил их критически, поскольку Вагитов В.Х. является родственником и близким другом Мугутдинов М.Н. и заинтересован в положительном исходе дела для него.

Разрешен судом и вопрос о проведении дополнительной фоноскопической экспертизы для выяснения вопроса о принадлежности голосов Мугутдинов М.Н. и Тажудинову А.Х.

Согласно заключению судебной фоноскопической экспертизы от 13 мая 2014г. № 1641 – 1644/12 – 1, установить, кому принадлежит голос – Мугутдинов М.Н. или иному лицу, не представилось возможным по причине недостаточной длительности речевого материала (разговора). Вместе с тем, эксперты пришли к выводу о том, что в представленной звукозаписи отсутствуют признаки монтажа или иных изменений.

При указанных обстоятельства, судом обоснованно отклонено ходатайство стороны защиты о проведении дополнительной фоноскопической экспертизы.

Соглашается судебная коллегия и с выводами суда первой инстанции о необоснованности доводов стороны защиты о том, что действиях сотрудников УФСКН проводивших оперативные мероприятия отношении Мугутдинов М.Н. являются провокацией, о том, что на денежных средствах обнаруженных в его портмоне отсутствуют отпечатки его пальцев рук.

Как правильно указано в приговоре, в действиях сотрудников УФСКН каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального закона, а также Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не установлено, они ранее с Мугутдинов М.Н.

Кроме того, как следует из материалов дела, денежные средства врученные условным покупателем Мугутидинову М.Н. специальным порошком не обрабатывались и наличие на них чьих либо отпечатков пальцев не проверялось.

Таким образом, судебная коллегия находит необоснованными и подлежащими отклонению доводы апелляционной жалобы адвоката Шихаева А.А. об отсутствии в материалах дела доказательств виновности Мугутдинов М.Н. в совершении инкриминируемых ему преступлений и необходимости в связи с этим его оправдания.

При этом, из материалов уголовного дела не следует, что оно органами следствия расследовано и судом рассмотрено необъективно, без проверки и учета представленных стороной защиты доказательств невиновности Мугутдтинова М.Н., как об этом указано в апелляционной жалобе адвоката Шихаева А.А.

Действия Мугутдинов М.Н. судом правильно квалифицированы по ст.ст.30 ч.3 – 228.1 ч.1 и ст.228 ч.1 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в части назначенного Мугутдинов М.Н. наказания.

В соответствии с ч.1 ст.389.24 УПК РФ обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Как следует из материалов уголовного дела, приговором Ленинского районного суда г. Махачкалы от 25 июня 2014 г. Мугутдинов М.Н. был признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства и незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотическое средства в значительном размере.

При этом, ему было назначено наказание по ст.ст.30 ч.3 – 228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ст.228 ч.1 к 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Мугутдинов М.Н. назначено наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима без ограничения свободы.

Данный приговор по апелляционной жалобе адвоката Шихаева А.А. определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РД от 06 августа 2014 г. отменен, дело направлено на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

При новом рассмотрении судом вынесен настоящий приговор, из обвинения, предъявленного по ч.1 ст.228 УК РФ обоснованно исключено незаконное приобретение Мугутдинов М.Н. наркотического средства в значительном размере. При этом, наказание за данное преступление вновь назначено в виде 6 месяцев лишения свободы, и окончательно вновь назначено наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы.

При указанных обстоятельствах, при уменьшении объема предъявленного Мугутдинов М.Н. обвинения, суду следовало снизить назначаемое по ч.1 ст.228 УК РФ и соответственно, окончательное наказание, т.к. предыдущий приговор судом апелляционной инстанции был отменен по жалобе защитника Мугутдинов М.Н., а не по представлению прокурора и назначение вновь такого же наказания, следует расценивать как ухудшение положения осужденного.

Вместе с тем, при назначении Мугутдинов М.Н. наказания, судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, обстоятельства их совершения, а также личность Мугутдинов М.Н., влияние назначаемого наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

При этом при назначении наказания, судом первой инстанции обоснованно учтены и все смягчающие наказание Мугутдинов М.Н. обстоятельства и данные о его личности, о которых заявлено адвокатом Шихаевым А.А. в суде апелляционной инстанции.

С учетом указанных обстоятельств, в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному и правильному выводу о невозможности назначения Мугутдинов М.Н. наказания по правилам ст.ст.64 и 73 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Ленинского районного суда г. Махачкалы от 01 декабря 2014 г. в отношении Мугутдинов М.Н. изменить, удовлетворив частично апелляционную жалобу адвоката Шихаева А.А.

Признать Мугутдинов М.Н. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3 – 228.1 ч.1 и ч.1 ст.228 УК РФ и назначить наказание:

- по ст.ст.30 ч.3 – 228.1 ч.1 УК РФ 4 (четыре) года лишения свободы;

- по ст.228 ч.1 УК РФ 4 (четыре) месяца лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Мугутдинов М.Н. назначить 4 (четыре) года 1 (один) месяц лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Шихаева А.А. – без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: