Решение по делу № 4У-136/2015 [44У-8/2015] от 24.02.2015

44-у-8

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Петрозаводск 08 апреля 2015 года

Президиум Верховного Суда Республики Карелия в составе:

председательствующего – Накваса А.В.,

членов президиума – Галашевой И.Н., Касым Л.Я., Рочевой Е.С., Савастьянова Г.С., Стракатовой З.Е.,

при секретаре Чёрной И.В.,

рассмотрел материалы дела по кассационной жалобе осужденного Дорошенко А.Н. на приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 26 июня 2009 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Карелия Крыловой Э.Н., изложившей обстоятельства дела, мотивы кассационной жалобы и постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, мнение осужденного Дорошенко А.Н. посредством видеоконференц- связи и его защитника- адвоката Беликова Е.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление заместителя прокурора Республики Карелия Гусакова Э.Г, полагавшего необходимым приговор изменить, исключить осуждение Дорошенко А.Н. по преступлениям, совершенным 31 марта 2009 года и 02 апреля 2009 года, и смягчить наказание, президиум

установил:

По приговору Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 26 июня 2009 года

Дорошенко А. Н., ХХ.ХХ.ХХ года рождения, уроженец (...), ранее не судимый,

осужден к лишению свободы: по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет со штрафом в размере (...) рублей, по ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет со штрафом в размере (...) рублей.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет лишения свободы со штрафом в размере (...) рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет, дополнительное наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно.

В период испытательного срока на осужденного были возложены обязанности:

-периодически являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осужденного, согласно графику, установленного данным органом;

-без уведомления специализированного органа, осуществляющего исправление осужденного, не менять постоянного места жительства.

Разрешена судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек по делу.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Дополнительное наказание в виде штрафа исполнено 17 августа 2009 года.

Дорошенко А.Н. признан виновным и осужден:

-за покушение на незаконный сбыт Р.А.Ю., участвующему в оперативно- розыскном мероприятии «проверочная закупка» и выступающему в роли «покупателя», наркотического средства- гашиша в крупном размере 27, 31 марта и 02 апреля 2009 года массой 9,945 грамма, 4,776 грамма и 3,283 грамма соответственно и за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства- гашиша в крупном размере массой 7,354 грамма, совершенном 27 апреля 2009 года.

Преступления совершены в г. Петрозаводске Республики Карелия при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осужденный Дорошенко А.Н. просит приговор отменить как незаконный, производство по уголовному делу прекратить, поскольку после сбыта гашиша 27 марта 2009 года проведение последующих «проверочных закупок» не вызывалось необходимостью, и его деятельность подлежала пресечению, чего правоохранительными органами сделано не было. Кроме того, в материалах уголовного дела отсутствуют конкретные данные о том, что он занимался сбытом наркотических средств или готовился к их сбыту. Обвинение основано лишь на доказательствах, полученных в ходе оперативно- розыскной деятельности сотрудников ОУР УВД г. Петрозаводска.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного Дорошенко А.Н., президиум находит приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 26 июня 2009 года подлежащим изменению по следующим основаниям.

В обоснование своего вывода о виновности Дорошенко А.Н. в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, суд в приговоре сослался на признательные показания осужденного, показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате проведения 27, 31 марта, 02 и 27 апреля 2009 года оперативно-розыскных мероприятий.

Между тем суд не учел положения уголовно- процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности», задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

По настоящему делу эти требования закона не соблюдены.

Из приговора и материалов дела усматривается, что при наличии оснований, предусмотренных п.1 ч.2 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности», 27 марта 2009 года была проведена проверочная закупка в отношении неустановленно лица по имени «А.», в ходе которой была установлена причастность этого лица к незаконному обороту наркотических средств, выявлен и задокументирован факт передачи «А.» Р.А.Ю., который являлся участником оперативно- розыскных мероприятий, наркотического средства в крупном размере- гашиша массой 9,945 грамма.

31 марта 2009 года проверочная закупка проведена в отношении этого же лица- А., с целью установления его личности. В ходе проведения оперативно- розыскных мероприятий было установлено, что «А.» является Дорошенко А. Н., ХХ.ХХ.ХХ года рождения.

Проведение проверочной закупки 02 апреля 2009 года было обусловлено необходимостью установления источника поступления наркотических средств к Дорошенко А.Н., его преступных связей и документирование преступной деятельности.

Как видно из материалов уголовного дела, механизм проведения «проверочных закупок» являлся одним и тем же, все проверочные закупки проводились одним и тем же лицом – Р.А.Ю., у одного и того же сбытчика – Дорошенко А.Н., при одних и тех же обстоятельствах. Мер к установлению иных лиц, причастных к совершению Дорошенко А.Н. преступлений, как и источника приобретения им наркотических средств, сотрудники УВД г. Петрозаводска не предпринимали. При этом доказательств, свидетельствующих о том, что после проведения первой проверочной закупки личность Дорошенко А.Н. возможно было установить лишь посредством проведения повторной проверочной закупки, материалы дела не содержат.

Таким образом, уже после проведения «проверочной закупки» 27 марта 2009 года, получения и закрепления собранных доказательств сотрудники оперативных подразделений, в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», должны были пресечь дальнейшие преступные действия Дорошенко А.Н.. Однако этого не сделали, а вновь 31 марта и 02 апреля 2009 года провели в отношении него однотипные оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка», подтолкнув к дальнейшим незаконным действиям в области незаконного оборота наркотических средств.

Данные действия сотрудников оперативных подразделений не отвечают требованиям закона.

Согласно положениям ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В соответствии со ст. 389.17 УПК РФ обоснование приговора недопустимыми доказательствами является основанием для его отмены или изменения.

При таких обстоятельствах из осуждения Дорошенко А.Н. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ следует исключить эпизоды незаконного оборота наркотических средств, имевших место 31 марта и 02 апреля 2009 года.

Вносимые в приговор изменения являются основанием для смягчения осужденному наказания.

Поскольку наказание по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ назначено Дорошенко А.Н. в минимальном пределе санкции статьи уголовного закона и оснований для применения положений ст. 64 УК РФ по делу судом первой инстанции не установлено, не находит их и суд кассационной инстанции, президиум считает необходимым смягчить осужденному наказание по совокупности преступлений с учетом всех установленных по делу обстоятельств.

Согласно приговору от 26 июня 2009 года, Дорошенко А.Н. осужден за покушение на особо тяжкое преступление и приготовление к особо тяжкому преступлению. Наказание по совокупности преступлений ему назначено по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ.

Между тем, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний на основании ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ).

При таких обстоятельствах в приговор следует внести изменения и назначить Дорошенко А.Н. наказание по совокупности преступлений на основании ч.2 ст. 69 УК РФ(в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), путем частичного сложения назначенных наказаний, в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев со штрафом в размере 12000 рублей. Оснований для назначения осужденному наказания путем поглощения менее строгого наказания более строгим президиум не находит.

Новый уголовный закон(Федеральный закон в редакции от 01.03.2012 г. № 18-ФЗ), не улучшает положение осужденного и не смягчает наказание, поэтому не применяется в качестве закона, имеющего обратную силу.

Доводы жалобы о незаконности осуждения за преступления, совершенные 27 марта и 27 апреля 2009 года, президиум находит несостоятельными, неоснованными на материалах дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14-401.16 УПК РФ, президиум

постановил:

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 26 ░░░░ 2009 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░. ░. ░░░░░░░░:

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░.3 ░░. 30- ░. «░» ░.2 ░░. 228.1 ░░ ░░ (░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 08.12.2003 ░. N 162-░░) ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░- ░░░░░░ ░░ 31 ░░░░░ 2009 ░░░░ ░░░░░░ 4, 776 ░░░░░░ ░ 02 ░░░░░░ 2009 ░░░░ ░░░░░░ 3,283 ░░░░░░;

░░ ░░░░░░░░░ ░.2 ░░. 69 ░░ ░░(░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 07.12.2011 ░. N 420-░░) ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. 3 ░░. 30 - ░. "░" ░. 2 ░░. 228-1, ░.1 ░░. 30- ░. «░» ░. 2 ░░. 228-1 ░░ ░░, ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ 5 ░░░ 6 ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ (...) ░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░.░.░░░░░░