Решение по делу № А20-1408/2009 от 16.07.2009

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Резолютивная часть решения объявлена «14» июля 2009 года

                                                             Полный текст решения изготовлен  «16» июля 2009 года

г. Нальчик Дело №А20-1408/2009 16 июля 2009 года

Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики

в составе судьи Э.Х. Браевой,                           

при ведении протокола судебного заседания судьей Э.Х. Браевой,                          

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства внутренних дел по Кабардино-Балкарской Республике, г. Нальчик

к  предпринимателю Паунежеву Заурбеку Сагидовичу, г. Нальчик   

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

представителя от заявителя: Калабекова Х.О. (доверенность №14 от 10.04.09),

лица, привлекаемого к административной ответственности - Паунежева З.С. - предпринимателя,

УСТАНОВИЛ:

Министерство внутренних дел по Кабардино-Балкарской Республике (далее - МВД) обратилось в Арбитражный суд КБР  о привлечении предпринимателя Паунежева Заурбека Сагидовича (далее - предприниматель) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности в отсутствии лицензии.

Представитель МВД поддержал заявленные требования.

Предприниматель пояснил, что  предоставляет клиентам бесплатно доступ в систему Pinsaleсогласно субагентскому договору, заключенному им с обществом с ограниченной ответственностью  «Спринт»; указал, что им предоставляется доступ к сети Интернет бесплатно, в связи с чем считал, что  наличие лицензии не обязательно; если бы знал о необходимости наличия такой лицензии, то получил бы.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд считает, что заявление следует удовлетворить ввиду следующего.

03 июня 2008 года в Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства поступило письмо о том, что на «Телефон доверия МВД по КБР» поступило сообщение о работе игрового зала, расположенного в районе «Искож» г. Нальчика, слева от входа на рынок автозапчастей.

По данному факту возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования определением от 03.06.09 №528.

03 июня 2009 года при осмотре помещения «Интернет-салона», принадлежащего предпринимателю Паунежеву З.С., расположенного в г. Нальчике по ул. Ингушская, дом 8, изъяты 7 металлических установок со встроенными мониторами, клавиатурами, системными блоками и монитор SAMSUNG, клавиатура серого цвета, 2 системных блока серого цвета, модем «P-link», хаб «Zyxel». Поскольку лицензия на предоставления услуг по доступу к сети Интернет у салона отсутствовала, данное оборудование направлено в экспертно-криминалистический центр МВД по КБР для проверки факта его использования для доступа к сети Интернет.

Согласно справке ЭКЦ МВД по КБР от 17.06.09 №756, при проверке истории браузера и журнала системных событий было установлено, что в накопителях на жестких магнитных листах 1-9 системных блоков имеются сведения подключения провайдера к сети Интернет.

23.06.09 составлен протокол №060961 о совершении проверяемым лицом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

Объективной стороной правонарушения, ответственность за которое установлена этой нормой, является осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.03 №128-ФЗ «О связи» (далее-Закон) деятельность юридических лиц и предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и существующие перечни лицензионных условий устанавливается Правительством РФ  и ежегодно уточняются.

Согласно с пунктом 16 Перечня наименования услуг связи, вносимых в лицензию на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 18.02.05 №87 (в редакции от 10.09.2007 №575), предоставление телематических услуг связи (приём и передача сообщений) подлежит обязательному лицензированию.

С 1 января 2008 г. лицензия на телематические услуги связи выдается на следующие виды деятельности:

- доступ к сети связи лицензиата;

- доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет;

- прием и передача телематических электронных сообщений.

Понятие "доступ к сети связи лицензиата" в Правилах не раскрывается. Однако в них содержится понятие "предоставление доступа к сети передачи данных", под которым понимается совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи.

Согласно Правилам доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, - это обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети.

Деятельность по приему и передаче телематических электронных сообщений включает в себя прием и передачу одного или нескольких сообщений электросвязи, содержащих информацию, структурированную в соответствии с протоколом обмена, поддерживаемым взаимодействующими информационной системой и абонентским терминалом.

Таким образом, основной вид услуг, которые теперь охватывает лицензия на телематические услуги, - это доступ в сеть Интернет.

Оказание услуг, предусмотренных Перечнем, может сопровождаться предоставлением иных услуг, технологически неразрывно связанных с указанными услугами и направленных на повышение их потребительской ценности, если для этого не требуется отдельной лицензии.

Из материалов дела следует, что согласно субагентскому договору, заключенному Паунежевым З.С. с ООО «Спринт», агент (Паунежев З.С.) обязуется предоставлять клиентам доступ в систему Pinsale с помощью принадлежащего агенту компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет, за вознаграждение агенту  в сумме 10 000 рублей ежемесячно.

Согласно условиям  указанного договора предприниматель по поручению ООО "Спринт" совершает действия по организации доступа к системе  Pinsale (далее - система), позволяющие пользователям системы совершать транзакции в рамках системы, то есть ввод наличных денег в систему и/или вывод электронных денег из системы.

Пользователи платежно-расчетной системы самостоятельно распоряжаются электронными денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, используя для доступа в систему предоставляемое им по договору между предпринимателем и ООО "Спринт" стандартное компьютерное оборудование.

Пользователи системы используют полученные электронные деньги для осуществления расчетов и совершения иных действий в рамках системы. Предприниматель обеспечивает доступ пользователей в систему при наличии на их балансе электронных денег. При этом предприниматель лишен возможности каким-либо образом воздействовать на состояние баланса, поскольку его функции, по существу, ограничиваются функциями оператора, обеспечивающего с помощью принадлежащего ему стандартного компьютерного оборудования доступ пользователей в систему, а также ввод наличных денег в систему и выплату денег из системы при их наличии на балансе.

Расходование электронных денег осуществляется пользователями платежно-расчетной системы по их собственному усмотрению на различные нужды.

Следовательно, несмотря на то, что предприниматель безвозмездно оказывает услуги по вводу и выводу денежных средств в (из) системы расчетов, одновременно он оказывает услуги по доступу к играм с использованием сети Интернет, что свидетельствует о необходимости наличия лицензии на оказание телематических услуг.

Суд принимает во внимание, что, прежде всего, предпринимателем осуществляется деятельность по предоставлению услуг по доступу к играм с использованием сети Интернет, а бесплатные услуги предприниматель предоставляет только лишь к доступу к системе расчетов.

Материалами дела доказан факт оказания Паунежевым З.С. платных услуг доступа в сети Интернет; при этом предприниматель не доказал наличие лицензии на оказание телематических услуг.

Так, в материалах дела имеются объяснения администратора Интернет-салона Дзамихова А.М., согласно которым данный салон предоставляет доступ в Интернет, при этом минимальная стоимость услуги составляет 100 рублей для человека. Кроме того, имеется объяснение свидетеля Казанова Т.Х., отобранное сотрудниками ЦБПСПРИЯЗ МВД по КБР 03.06.09, пояснившего, что за игру он заплатил 200 рублей, играл в сети Интернет.

Таким образом, материалами дела установлен факт приема администратором салона денежных средств от посетителей за  предоставление услуг доступа в Интернет. Данный факт также подтверждается протоколом об административном правонарушении №050961 от 23.06.09, протоколом осмотра помещений от 03.06.09, протоколом изъятия вещей и документов от 03.06.09, а также заключением эксперта.

Подтверждающими обоснованность привлечения к административной ответственности, в соответствии со статьей 26.2 КоАП  РФ, являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются  протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

При указанных обстоятельствах, а также  принимая во внимание, что получение оплаты с клиентов (абонентов) за доступ в Интернет предпринимателем на момент составления протокола не оспаривался, то суд находит доказанным  совершение предпринимателем вменяемого административного правонарушения.

В судебном заседании представитель МВД заявил, что Паунежевым по существу осуществляется деятельность по организации и проведению  азартных игр.

Суд находит указанные доводы представителя заявителя необоснованными и недоказанными.

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.06 N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон N244-ФЗ) определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то в рассматриваемой ситуации заявитель  обязан представить суду доказательства того, что деятельность Паунежева З.С. по предоставлению доступа пользователям к сети Интернет одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию нормами Закона N 244-ФЗ.

Из материалов дела следует, что  предпринимателем осуществляется деятельность по предоставлению услуг по доступу к сети Интернет. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что предприниматель заключает или способствует заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями Инернет-салона, устанавливает правила проведения азартных игр,  выплачивает выигрыши посетителям.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается  противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых доказана его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Факт организации и проведения Паунежевым азартных игр заявителем не доказан.

Кроме того, основанием для привлечения к административной ответственности является протокол, а в протоколе от 23.06.09 № 060961 такое правонарушение как  организация и проведение азартных игр не зафиксировано, в связи с чем у суда отсутствуют основания для привлечения Паунежева З.С. к административной ответственности за отсутствие лицензии на право организации и проведения азартных игр.

Таким образом, суд находит обоснованным заявление МВД о привлечении Паунежева З.С. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ за оказание платных услуг по предоставлению  доступа в Интернет без соответствующей лицензии.

Протоколом от 03.06.09 у предпринимателя были изъяты 7 металлических установок со встроенными мониторами, клавиатурами, системными блоками, монитор SAMSUNG, клавиатура серого цвета, 2 системных блока серого цвета, модем «P-link», хаб «Zyxel».

В соответствии с общими правилами назначения административного наказания, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 1 статьи 4.1 КоАП); при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч. 2 ст. 4.1 КоАП).

Обстоятельств, отягчающие административную ответственность, заявителем не представлено, судом не установлено.

 Суд признает смягчающими ответственность обстоятельствами раскаяние Паунежева З.С.  и привлечение его к административной ответственности впервые и с учетом положения статьи 4.2 КоАП РФ считает возможным применить к нему административное наказание в виде наложения 4000 рублей штрафа, то есть минимальной санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ без применения мер конфискации в отношении орудий производства.

Согласно статье 32.2  КоАП РФ и пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.04 №10 по истечении 30-ти дней со дня вступления в законную силу решения суда, исполнительный лист на взыскание штрафа направляется  судебному приставу-исполнителю, если от лица, привлеченного к административной  ответственности в суд не поступил платежный документ об уплате наложенной санкции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 202-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, 1976 ░░░░ ░░░░░░░░ (░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ 309072107900076 ░░ 20.03.09), ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░: ░. ░░░░░░░, ░░. ░░░░░░░░, ░░░ 5, ░  ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 2 ░░░░░░ 14.1 ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░ 4000 (░░░░░░ ░░░░░░) ░░░░░░ ░░░░░░. 

░░░░░░░░░░ ░░░░░░: ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░-░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░ 0721004763, ░░░ 048327001, ░░░ 072109507, ░░░░ 40101810100000010017 ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░ (░░░ ░░ ░. ░░░░░░░░), ░░░░░░░░░░ 08611690040040000140/83401000000/░░/░░.

░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ 7 ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ SAMSUNG, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░, 2 ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░, ░░░░░ «P-link», ░░░ «Zyxel».

░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░  ░ 10-░░░░░░░  ░░░░ ░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░                                                                           ░.░. ░░░░░░