Решение по делу № 3-50/2013 от 07.03.2013

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<ДАТА1>                                                                                              с. <АДРЕС>

Мировой  судья судебного участка <НОМЕР> <АДРЕС> района Республики <АДРЕС> <ФИО1>, рассмотрев дело об  административном правонарушении,  ответственность за которое предусмотрена  ст. 14.16. ч. 2.1.   КоАП Российской Федерации, в отношении <ФИО2>, <ДАТА2> рождения, гр. Российской Федерации,   уроженки с. <АДРЕС> района,  жительницы  с.  <АДРЕС> района  РД, 

У С Т А Н О В И Л:

            УУП  отдела МВД России по <АДРЕС> району лейтенантом полиции <ФИО3> составлен  протокол в отношении <ФИО2>, в связи с тем, что последней в 20 часов 11 минут <ДАТА3>  был продан алкогольный напиток  «Страйк» несовершеннолетнему,   чем нарушена ч. 2 ст. 16 Федерального закона <НОМЕР> «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции».

УУП  отдела МВД России по <АДРЕС> району лейтенантом полиции, указанные действия <ФИО2> квалифицированы по  ст. 14.16. ч. 2.1.   КоАП Российской Федерации,

Состав   административного   правонарушения,  предусмотренного   ст. 14.16

ч. 2.1 КоАП РФ, образует розничная продажа несовершеннолетнему алкогольной продукции, если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

При подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении судья обязан произвести перечисленные в статье 29.1 КоАП Российской Федерации процессуальные действия в целях выполнения предусмотренных статьей 24.1 КоАП Российской Федерации задач всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения обстоятельств каждого дела, разрешения его в соответствии с законом, а также выполнения причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

В соответствии  ст. 29. 1 КоАП Российской Федерации судья при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняет, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении, правильно ли оформлены иные материалы дела.

Согласно ст. 28.2. п.2 в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Судом исследован протокол об административном правонарушении от <ДАТА3>  за <НОМЕР>, из которого усматривается, что <ФИО2> в 20 часов 11 минут <ДАТА3> осуществила продажу алкогольного напитка  «Страйк» несовершеннолетнему.  

В вышеуказанном протоколе отсутствуют следующие сведения: - где именно осуществляла продажу алкогольной продукции; не указаны -  емкость, алкоголь,  цена алкогольной продукции, нет кассового чека или не указано о том, что контрольно-кассовая машина не применялась, данные несовершеннолетнего покупателя, лицом, в отношении которого составлен протокол не учинены росписи.

Согласно п. 5 ст. 28.2 КоАП РФ  протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.  В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Поскольку КоАП РФ допускается составление протокола с отметкой об отказе лица поставить свою подпись, составление протокола без подписи, но с отметкой об отказе поставить свою подпись не является основанием для возврата протокола. В случае, если в протоколе отсутствует подпись лица, в отношении которого составлен протокол, и отсутствует отметка об отказе от подписания протокола, предусмотренная п. 5 ст. 28.2 КоАП РФ, протокол следует возвратить  в соответствии  с п. 4 ст. 29.4. КоАП Российской Федерации, что наблюдается в данном случае.

Как следует из представленных материалов дела об административном правонарушении, УУП  отдела МВД России по <АДРЕС> району лейтенантом полиции <ФИО3> составлен акт проверочной закупки,   из которого следует, что  <ДАТА3> (время не указано) в присутствии двух понятых в коммерческом магазине, расположенном в с. <АДРЕС> была произведена проверочная закупка (не указано у кого). Проверочной закупкой установлено, что продавщица осуществила несовершеннолетнему <ФИО4> (данные отсутствуют) алкогольного напитка «Страйк»   в количестве одной банки.

В данном акте отсутствуют росписи продавца и несовершеннолетнего покупателя.

        Из акта проверочной закупки следует, что указанным в акте лицам  в качестве понятых не  разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, соответствующие их процессуальному статусу права и обязанности, а также не усматривается,  что они предупреждались об ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ.

Согласно ст. 25.7 ч. 5 КоАП РФ, в случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 настоящего Кодекса.

Таким образом, для выполнения возложенных на свидетеля и понятого процессуальных функций, они должны, как участники производства по делу об административном правонарушении, быть ознакомлены с предоставленными им процессуальными правами и возложенными на них процессуальными обязанностями.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При этом, в силу ст. 26.2 ч. 3 КоАП РФ, не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Тем самым, отсутствие в материалах дела объяснений, данных понятыми, указаний о том, что им были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, соответствующие их процессуальному статусу права и обязанности, а также что они предупреждались об ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ, является существенным нарушением процессуальных норм закона об административных правонарушениях, и влечет, в свою очередь, недопустимость полученных доказательств.

Кроме того, из акта закупки не содержит сведений о том, на основании какого процессуального документа проведена закупка товара.

          Так, к акту закупки не приобщен товарный или контрольно-кассовый чек, подтверждающий факт приобретения алкогольного напитка «Страйк», а также иная документация, подтверждающая, что указанный товар был приобретен именно в магазине <ФИО2>, а сам магазин осуществляет реализацию такого товара: например, товарные накладные, счета-фактуры.

После составления акта закупки не был произведен осмотр принадлежащего продавцу магазина и находящихся там вещей,  товара  и документов, т.е. не было установлено, что в торговом зале   имеется в продаже алкогольная продукция.

 Из содержания объяснения несовершеннолетнего свидетеля <ФИО5> следует, что последний  давал объяснение в отсутствие законного представителя.

В то же время, в силу ст. 25.6 ч. 4 КоАП РФ в случае необходимости опрос проводится в присутствии законного представителя несовершеннолетнего свидетеля.

Однако вопрос, необходимо ли участие при проведении опроса несовершеннолетнего <ФИО5> его законного представителя, УУП  отдела МВД России по <АДРЕС> району, проводившим опрос, не выяснялся, поскольку об этом отсутствует соответствующая запись в тексте объяснения.

Более того, несовершеннолетнему <ФИО5> не  разъяснены положения  ст. 25.6 КоАП РФ об административной ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ  он не  предупрежден.

В соответствии со ст. 29.4 ч.1 п. 4  КоАП Российской Федерации при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении в случае необходимости судья выносит определение о возращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол, в случае составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильного составления протокола и оформления других материалов дела либо неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела.

На основании изложенного и,  руководствуясь  п.4 ч.1 ст. 29.4 КоАП Российской Федерации, мировой судья  

ОПРЕДЕЛИЛ:

Возвратить дело об  административном правонарушении в отношении <ФИО2>, ответственность за которое предусмотрена  ст.  14.16. ч. 2.1.   КоАП Российской Федерации,  лицу, составившему протокол, для устранения недостатков.

Мировой судья                                                                                    <ФИО1>