Решение по делу № null от 24.10.2012

Судья .....

Предс. ...

Докл. ....

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда надзорной инстанции

г. Владивосток 19 октября 2012 года.

Президиум Приморского краевого суда в составе председателя Хижинского А. А., членов президиума Бондаренко Т. В., Титова Н. П., Троеглазова А. С., Украинской Т. И., Попова И. А.

при секретаре Степановой К.,

рассмотрел надзорное представление заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И. о пересмотре приговора Хорольского районного суда Приморского края от 27 января 2012 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 4 июня 2012 года, по которому

Свириденко Владимир Владимирович, 22.03.1977 года рождения, уроженец с. Лучки Хорольского района Приморского края, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, ранее не судимый;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ (преступление от 15.05.2009 года) к 3 годам лишения свободы без штрафа;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 25.03.2010года) к 8 годам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 03.11.2010 года) к 8 годам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 18 11.2010 года) к 8 годам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 19 12.2010 года) к 8 годам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление от 20.12.2010 года) к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегией по уголовным делам Приморского краевого суда 04.06.2012 года приговор оставлен без изменения.

В представлении поставлен вопрос об изменении приговора и кассационного определения по тем основаниям, что в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 08.12.2010 отсутствует аргументированная мотивировка о необходимости проведения повторной проверочной закупки от 19.12.2010 года, в связи с чем действия сотрудников, проводивших данное ОРМ, вопреки мнению суда кассационной инстанции в данной части, могут рассматриваться как провокационные. Просит в части осуждения Свириденко В.В. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за преступление, совершенное 19.12.2010 года, приговор отменить, прекратить производство за отсутствием в его действиях состава преступления, с признанием права на частичную реабилитацию.

Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Паташниковой Л. И., изложившей обстоятельства уголовного дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, осужденного Свириденко В.В., выступившего посредством видеоконференцсвязи и поддержавшего доводы надзорного представления, адвоката Чебунину Ю. П., просившую судебные решения изменить, исключить из осуждения Свириденко В. В. незаконные действия с наркотическими средствами 18.11. 2010 и 19.12.2010 года, исключить приобретение наркотических средств в неустановленном месте, признать за осужденным право на частичную реабилитацию и снизить размер наказания, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В. И., полагавшего, что приговор и кассационное определение подлежат изменению, президиум

Установил:

Согласно приговору, Свириденко В.В. признан виновным и осужден за то, что в начале мая 2009 года оборвал верхушечные части дикорастущей конопли, тем самым незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство - каннабис (марихуану), общей постоянной массой 595,45гр., что является особо крупным размером, которую поместил в полимерный пакет, перенес по месту жительства Л., где хранил до 10 часов 50 минут 15.05.2009 года, до момента изъятия оперативными сотрудниками.

Действия Свириденко В.В. квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере.

Он же, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, материалы дела, в отношении которого выделены в отдельное производство, при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрел с целью совместного незаконного сбыта мешок с наркотическим средством – марихуаной, который незаконно хранил с неустановленным лицом на пустыре. 25.03.2010 года Свириденко В.В., находясь за пределами с. Лучки, посредством мобильного телефона, указал гражданину Г. на место нахождения мешка с наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), тем самым незаконно сбыл путем обмена на две канистры с растворителем вещество, являющееся наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), массой 5521,6гр., что является особо крупным размером.

Действия Свириденко В.В. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

Он же, при неустановленных следствием обстоятельствах, но не позднее 03.11.2010 года незаконно приобрел наркотическое средство – каннабис (марихуану), массой не менее 17380,55гр., часть которого разложил в два полимерных мешка, полимерный пакет, на блок двигателя мотоцикла, приготовив к незаконному сбыту, хранил на пустыре, а из части наркотического средства незаконно изготовил наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), которое перемешал с табаком, приготовив к сбыту, однако довести свой преступный умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как 03.11.2010 года в ходе обыска оперативными сотрудниками обнаружены и изъяты вещества, массой 17184,0гр., являющиеся наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), вещества, массами 3,13гр. и 193,42гр., являющиеся наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), вещества, массой 4,46гр. и 14,85гр., являющиеся смесью табака с наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом), масса чистого масла каннабиса равна соответственно 0,62гр. и 2,12гр., что является особо крупным размером.

Действия Свириденко В.В. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в особо крупном размере.

Он же, при неустановленных следствием обстоятельствах, но не позднее 18.11.2010 года незаконно приобрел с целью сбыта наркотическое средство – каннабис (марихуану), массой не менее 4085гр., которое положил в полимерный мешок, приготовив к незаконному сбыту и 18.11.2010 года незаконно сбыл путем продажи за 4000 рублей гражданину Л. полимерный мешок с веществом, массой 4085гр., являющееся наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), что является особо крупным размером.

Действия Свириденко В.В. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в особо крупном размере.

Он же, при неустановленных следствием обстоятельствах, но не позднее 19.12.2010 года незаконно приобрел с целью сбыта наркотическое средство – каннабис (марихуану), обработанную органическим растворителем, массой не менее 19186,1гр., которое положил в два полимерных мешка, приготовив к незаконному сбыту и 19.12.2010 года незаконно сбыл путем продажи за 2000 рублей гражданину Н. два полимерных мешка с веществом, массой 19186,1гр., являющееся наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), обработанной органическим растворителем, что является особо крупным размером.

Действия Свириденко В.В. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в особо крупном размере.

Он же, при неустановленных следствием обстоятельствах, но не позднее 20.12.2010 года незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство – гашиш, массой не менее 6,81гр., что является крупным размером, которое незаконно хранил по месту своего жительства до момента обнаружения и изъятия его в ходе обыска оперативными сотрудниками.

Действия Свириденко В.В. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Указанные преступления совершены Свириденко В.В. в с. Лучки Хорольского района Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорного представления, президиум находит, что судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу не выполнены.

В отношении Свиридова В.В. в период с 15.05.2009 по 20.12.2010 года органами, осуществляющими ОРД, проведен ряд оперативно-розыскных мероприятий, в том числе проверочных закупок от 18.11.2010 года и 19.12.2010 года.

Согласно постановлению о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 17 марта 2010 г. в связи с имевшейся информацией о том, что житель села Лучки Хорольского района Свириденко В. В. по месту своего жительства по <адрес> осуществляет сбыт наркотического средства марихуаны, в целях документирования преступной деятельности, установление канала поступления наркотического средства, постановлено провести проверочную закупку.

Из материалов уголовного дела усматривается, что 25 марта 2010 года была проведена проверочная закупка и 29 марта 2010 года было возбуждено уголовное дело по факту сбыта Г., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» мешка с наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), массой 5521,6гр.

По результатам оперативной деятельности было установлено, что к совершению данного преступления причастен Свириденко В. В.. Орган предварительного следствия обратился за разрешением на производство обыска в жилище Свириденко В. В. по адресу <адрес> целью изъятия из незаконного оборота наркотических средств, а также денег, полученных преступным путем.

Постановлением Уссурийского городского суда от 7.09.2010 г. такое разрешение было дано и 3 ноября 2010 года был произведен обыск у Свириденко В. В., в ходе которого изъяты наркотические средства.

8.11.2010 года по данному факту также возбуждено уголовное дело.

При таких обстоятельствах, проводимые оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка» в отношении Свириденко В. В. 18.11.2010 и 19.12.2010 года, совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности. Сотрудники наркоконтроля, несмотря на выявление фактов незаконных действий Свириденко В. В. с наркотическими средствами, не только не пресекли их, но и вновь провели две закупки в рамках оперативно-розыскных мероприятий с привлечением закупщиков.

Постановления о проведении ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Свириденко В. В. от 18.11.2010 и 8.12.2010 (л.д. 149-150 т. 1) однотипного содержания с постановлением от 17 марта 2010 года. Постановления не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.

Согласно ст. 75 УПК РФ все доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

При таких обстоятельствах президиум находит, что доказательства по покушению на сбыт наркотических средств 18.11.2010 и 19.12.2010 года являются недопустимыми, в связи с чем следует исключить из приговора осуждение Свириденко В. В. за преступления, совершенные 18.11.2010 и 19.12.2010 года с прекращением производства по делу в связи с отсутствием в деяниях состава преступления.

Кроме того, Свириденко В. В. осужден за то, что при неустановленных следствием обстоятельствах, но не позднее 20.12.2010 года незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство – гашиш, массой не менее 6,81гр..

Ни орган предварительного расследования, ни суд не установили фактические обстоятельства, при которых Свириденко В. В. приобрел наркотическое средство.

При таких обстоятельствах, осуждение Свириденко В. В. за незаконное приобретение наркотических средств признать нельзя обоснованным, и в связи с этим, оно также подлежит исключению из приговора.

При назначении наказания по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 03.11.2010 года) судом также не соблюдены требования закона.

Назначая наказание в виде 8 лет лишения свободы, суд не учел, что в соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК. А в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии явки с повинной и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать 2/3 максимального срока наиболее строгого вида наказания.

Из приговора усматривается, что судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Свириденко В. В., признана явка с повинной, которая указана судом как одно из доказательств виновности Свириденко В.В., в том числе и по преступлению, совершенному 3.11.2010 г.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

При таких обстоятельствах наказание по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 03.11.2010 года) не могло превышать 6 лет 8 месяцев лишения свободы.

Указанные ошибки суда первой инстанции не были исправлены судом кассационной инстанции.

Осуждение Свириденко В. В. за преступления совершенные 15 мая 2009, 25 марта 2010 и 3.11.2010 года является законным и обоснованным, подтверждается совокупностью доказательств полно изложенных в приговоре, которым судом дана правильная оценка.

Руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум

Постановил:

Приговор Хорольского районного суда Приморского края от 27 января 2012 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 4 июня 2012 года в отношении Свириденко Владимира Владимировича изменить: приговор по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 18 11.2010 года), по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 19 12.2010 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступлений.

На основании ч.1 ст. 134 УПК РФ признать за Свириденко В. В. право на частичную реабилитацию.

Исключить из осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление от 20.12.2010 года) незаконное приобретение наркотических средств.

Считать Свириденко В. В. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ (преступление от 15.05.2009 года) к 3 годам лишения свободы без штрафа;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 25.03.2010года) к 8 годам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 03.11.2010 года) к 6 годам 8 месяцам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление от 20.12.2010 года) к 11 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначить 8 лет 1 месяц лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председатель Хижинский А. А.