Решение по делу № 22-6/2015 (22-1977/2014;) от 22.12.2014

**

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 15 января 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Донгак Г.К.,

судей Кужугет Ш.К. и Монгуша С.Б.,

при секретаре Сундупей Л.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Иргит Р.Э. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 17 сентября 2014 года, которым

Куулар А.Д., **, судимый:

- 07 июня 2012 года по ч.1 ст.111 УК РФ к 3 годам лишения свободы, применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

- 05 сентября 2012 года по п.п. «в,г» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 5% из заработка в доход государства,

осужден по ч.3 ст. 30, п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 07 июня 2012 года и в соответствии со ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 07 июня 2012 года к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Кужугет Ш.К., выступления прокурора Садыр-оол С.Х., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор изменить, осужденного Куулара А.Д., защитника Верпето Н.И., поддержавших доводы апелляционного представления и просивших приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Куулар А.Д. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

07 ноября 2013 года около 16 часов 30 минут Куулар А.Д. в салоне автомашины марки «**» с транзитным номером ** у дома ** умышленно, незаконно сбыл за ** рублей лицу, имитирующему роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «М», при проведении сотрудниками УФСКН России по ** оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», два спрессованных комка округлой формы, являющиеся наркотическим средством – гашишем в значительном размере массой 10,5 грамма.

Однако Куулар А.Д. по независящим от него обстоятельствам не смог довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, так как был задержан и наркотическое средство – гашиш массой 10,5 грамма было изъято сотрудниками УФСКН России по ** из незаконного оборота.

В судебном заседании осужденный Куулар А.Д. виновным себя в совершении преступления не признал и показал, что наркотики нашел летом 2013 года. По просьбе «М», который неоднократно звонил и просил привезти наркотики для больного брата, передал ему наркотики. Деньги в его карман вложили сотрудники наркоконтроля при задержании. По их просьбе он их вынул из кармана, поэтому у него на ладонях остался люминесцирующий порошок.

В апелляционном представлении прокурор Иргит Р.Э., не оспаривая доказанность вины осужденного, квалификацию содеянного и назначенное судом наказание просит приговор изменить. В обоснование указал, что в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора, суд, отменяя условное осуждение по приговору от 07 июня 2012 года, ошибочно сослался на ч. 4 ст. 74 УК РФ вместо ч. 5 ст. 74 УК РФ, так как Куулар при условном осуждении в период испытательного срока совершил умышленное особо тяжкое преступление. Просит исключить из приговора ошибочное указание на ч. 4 ст. 74 УК РФ, признав условное осуждение отмененным на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ.

    Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Куулара А.Д. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, оцененных и приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями осужденного Куулара А.Д. на предварительном следствии, согласно которым 13 октября 2013 года, из-за болезни супруги и ребенка решил изготовить наркотики из конопли и продать их, деньги потратить на лечение. 28 октября 2013 года около 17 часов на поле, расположенном в пяти километрах в восточную сторону, изготовил наркотики из растения конопли, в виде двух комков. 07 ноября 2013 года около 16 часов 30 минут у магазина по ** он предложил парню кавказской национальности купить у него наркотики, тот согласился купить их за ** рублей. После того, как он получил деньги, его задержали;

- показаниями свидетеля под псевдонимом «М», согласно которым он имитировал роль покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого возле магазина автозапчастей в ** он приобрел у Куулара за ** рублей наркотическое средство в виде двух круглых фрагментов. После того, как Куулар получил деньги, сотрудниками УФСКН России по ** он был задержан. Ранее с Кууларом А. не был знаком, не встречался и не разговаривал. В Управлении ФСКН России по ** он в присутствии незаинтересованных лиц добровольно выдал два круглых фрагмента наркотического вещества, пояснил, где их приобрел, а также выдал оставшиеся неиспользованные деньги в сумме ** рублей;

- показаниями свидетеля Ч. на предварительном следствии, согласно которым он участвовал в качестве понятого при досмотре гражданина, представившегося Кууларом А.Д., в ходе которого обнаружены денежные средства в сумме ** рублей и который указал, что данные денежные средства выручены от продажи наркотиков. Лицо, имитирующее роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «М» выдал пакет, внутри которого находились два фрагмента вещества округлой формы светло-коричневого цвета, пояснял, что данные вещества ему сбыл мужчина по имени «А.» 07 ноября 2013 года около 16 часов 30 минут в салоне автомашины «**». Далее «М» выданы денежные средства в сумме ** рублей, 2 купюры достоинством ** рублей, который пояснил, что денежные средства остались неиспользованными в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»;

- показаниями свидетеля В. в суде, согласно которым в оперативный отдел поступила информация, что Куулар А.Д. занимается незаконным изготовлением и сбытом наркотиков. Для проведения мероприятия «проверочная закупка» привлечено лицо под псевдонимом «М», которому выдали денежные средства в сумме ** рублей, которые были отксерокопированы, выписаны серии и номера;

- материалами оперативно-розыскных мероприятий: постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», согласно которому в оперативный отдел УФСКН России по ** поступила информация, что мужчина тувинской национальности, представляющийся именем «А», совместно с неустановленными лицами скомплектовали крупную партию наркотических средств с целью дальнейшего сбыта, в связи с чем, постановлено провести оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении указанного мужчины, проживающего по адресу: ** и неустановленных лиц; протоколом досмотра лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «М», в ходе которого запрещенных веществ, предметов и денежных средств не обнаружено; протоколом пометки и вручения денежных средств, из которого следует, что 07 ноября 2013 года в присутствии Ч. и Ш., лицу имитирующему роль покупателя «М», вручены денежные средства на сумму ** рублей, которые ксерокопированы и обработаны люминесцентным веществом, серии и номера которых переписаны; протоколом досмотра автомашины марки «**», черного цвета, с транзитным номером **, в ходе которого запрещенных веществ, предметов и денежных средств не обнаружено; протоколом досмотра Куулара А.Д., из которого следует, что перед досмотром на предложение указать места хранения наркотических средств, а также денежных средств добытых преступным путем, Куулар А.Д. указал, что в правом наружном кармане куртки имеются денежные средства в сумме ** рублей полученные за сбыт наркотиков. В ходе досмотра Куулара А.Д. в правом наружном кармане куртки обнаружены денежные средства в сумме ** рублей, которые при свечении ультрафиолетовым светом светятся ярко-зеленым цветом. Также при свечении рук Куулара А.Д. кончики пальцев светились ярко-зеленым цветом; протоколом добровольной выдачи веществ и предметов, приобретенных в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого лицо, имитирующее роль покупателя наркотических средств, под псевдонимом «М» выдал: один пакет, внутри которого находились два фрагмента веществ округлой формы светло-коричневого цвета и указал, что приобрел их 07 ноября 2013 года около 16 часов 30 минут в салоне автомашины «**» у мужчины тувинской национальности по имени «А». Также выдал ** рублей, которые не использованы в ходе оперативно-розыскного мероприятия; протоколом проведения оперативно-розыскного мероприятия «Сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении Куулара А.Д., у которого были получены образцы сухих смывов с ладоней левой и правой руки, смывов с ладоней обеих рук, срезы с ногтевых пластин пальцев рук и отпечатки пальцев и ладоней обеих рук; актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; постановлением о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности, которым рассекречено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» № 2/4497 с от 07 ноября 2013 года, вынесенного в отношении мужчины тувинской национальности по имени «А», проживающего по адресу: **, и неустановленных лиц, совместно с ним занимающихся незаконным оборотом наркотических средств; постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, из которого следует, что материалы оперативно-розыскной деятельности направлены в СО УФСКН России по **;

- протоколом осмотра предметов, согласно которому объектом осмотра является вещество растительного происхождения в виде двух спрессованных комков округлой формы; образцы смывов с ладоней рук, срезов с ногтевых пластин пальцев рук, образцы сухих смывов с ладоней рук, изъятые у Куулара А.Д.; контрольный ватный тампон; ватный тампон; денежные средства в сумме ** рублей; материалы оперативно-розыскных мероприятий, которые на основании постановления следователя от 22 ноября 2013 года признаны и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств;

    - заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому представленное на экспертизу вещество, приобретенное 07 ноября 2013 года в ходе оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» у Куулара А.Д. является наркотическим средством гашиш, массой 10,4 грамма. Согласно справке об исследовании 2/479 от 07 ноября 2013 года общая масса гашиша до первоначального исследования составила 10,5 грамма;

    - заключением эксперта №1/314, согласно которому на поверхности ватного тампона с сухими смывами с рук, полученных у Куулара А.Д., обнаружено вещество, люминесцирующее при облучении УФ осветителем, с длиной волны 365 нм, ярко- зеленым цветом. Основа люминесцирующего вещества на поверхности ватного тампона с сухими смывами с рук Куулара А.Д., однородны по цвету люминесценции в ультрафиолетовых лучах при длине волны 365 нм, по своему компонентному и химическому составу с контрольным образцом метящего вещества;

Вышеприведенные доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного Куулара А.Д. получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, согласуются между собой и не вызывают каких-либо сомнений в их относимости и допустимости, надлежащая оценка их приведена в приговоре, оснований не соглашаться с ней у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия находит, что суд обоснованно в основу приговора положил показания осужденного Куулара А.Д., данные им в ходе предварительного следствия, признав их достоверными и допустимыми доказательствами, поскольку они согласуются с показаниями свидетелей Ч., В. и свидетеля под псевдонимом «М», а также письменными доказательствами: материалами оперативно-розыскного мероприятия, протоколом осмотра предметов и заключениями экспертов.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с положениями Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст. 89 УПК РФ, в связи с чем суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре как на доказательство виновности осужденного.

Судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции полно, всесторонне исследовав каждое доказательство как в отдельности, так и в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства по делу, пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного Куулара А.Д., правильно квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконной сбыт наркотических средств, в значительном размере.

При назначении осужденному наказания, суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, правильно учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о его личности, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, также влияние назначенного наказания на его исправление, условия жизни его семьи.

Судом первой инстанции при назначении наказания, учтены такие смягчающие наказание обстоятельства как полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, путем дачи признательных показаний, молодой возраст, наличие на иждивении двоих малолетних детей, плохое состояние здоровья самого осужденного, его супруги и ребенка, положительные характеристики по месту жительства и работы, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств.

Наряду с этим в качестве отягчающего наказание обстоятельства суд обоснованно признал наличие в действиях Куулара А.Д. рецидива преступлений.

При этом, признав совокупность установленных судом смягчающих наказание обстоятельств исключительными, обоснованно назначил наказание с применением положения ст. 64 УК РФ, то есть назначил наказание ниже низшего предела, установленного санкцией статьи, по которому Куулар А.Д. осужден.

Назначенное осужденному Куулару А.Д. наказание в виде реального лишения свободы отвечает целям и задачам, которые определены уголовным законом, соответствует тяжести и общественной опасности содеянного. Соответствующие выводы суда первой инстанции, с которыми соглашается и судебная коллегия, в приговоре надлежаще мотивированы.

Суд первой инстанции при назначении наказания обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, надлежащим образом мотивировав свои выводы, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Вид исправительного учреждения осужденному судом правильно определен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ как исправительная колония строгого режима.

С учетом фактических обстоятельств, при которых осужденным Кууларом А.Д. совершено преступление, также степени его общественной опасности, и наличием отягчающего обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступления, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона в соответствии п.3 ст.389.15 УПК РФ по следующему основанию.

В описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора суд обоснованно, придя к выводу об отмене условного осуждения по приговору от 07 июня 2012 года, ошибочно сослался на ч. 4 ст. 74 УК РФ вместо ч. 5 ст. 74 УК РФ и, учитывая, что изменения приговора в этой части не влияет на существо приговора, судебная коллегия полагает необходимым приговор в этой части изменить.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора, при назначении осужденному наказания с применением ст. 64 УК РФ, суд ошибочно сослался на положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, что не соответствует закону, и, учитывая, что изменения приговора в этой части не влияет на существо приговора, судебная коллегия полагает необходимым приговор в этой части изменить, путем его исключения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 17 сентября 2014 года в отношении Куулара А.Д. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части ошибочную ссылку суда на ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания;

- условное осуждение по приговору от 07 июня 2012 года признать отмененным на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ, вместо ошибочно указанной ч. 4 ст. 74 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: