Решение по делу № А50-2984/2011 от 14.04.2011

Арбитражный суд Пермского края

именем Российской Федерации

                                                               РЕШЕНИЕ

г. Пермь

14 апреля 2011г.                                                                 № дела А50-2984/2011

Резолютивная часть решения объявлена 07 апреля 2011г.

Решение в полном объеме изготовлено  14 апреля 2011г.

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи Щеголихиной О.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Архиповой Н.Р.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению ОМ № 1 (дислокация Дзержинский район) УВД по г. Перми к лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, - Индивидуальному предпринимателю Новикову Ростиславу Васильевичу (ОГРН 310590711200012, ИНН 590771940046) о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от лица, привлекаемого к ответственности: не явился, извещен надлежащим образом,

ОМ № 1 (дислокация Дзержинский район) УВД по г. Перми обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Индивидуального  предпринимателя Новикова Р.В. (далее по тексту – общество) к административной ответственности в соответствии с ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ).

Требования заявителя мотивированы тем, что индивидуальный предприниматель осуществляет лицензируемую деятельность без лицензии.

Стороны  извещены о судебном заседании надлежащим образом в порядке, предусмотренном ст.121 АПК РФ,  в судебное заседание не явились, что в силу  п. 3 ст.  205  АПК РФ не является препятствием для рассмотрения  заявления  в    отсутствие сторон.

Индивидуальный предприниматель с заявленными требованиями не согласен по доводам, изложенным в письменных возражениях (в отзыве). 

По мнению индивидуального предпринимателя, в действиях  ИП Новикова Р.В. отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. В связи с чем в удовлетворении заявленных требований просит отказать.

Изучив материалы дела, арбитражный суд установил:

ИП Новиков Р.В. зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 310590711200012 (л.д. 133-134).

          04.02.2011г. сотрудниками ОБППР и ИАЗ ОМ № 1 (дислокация Дзержинский район) УВД по г. Перми проведена проверка лотерейного клуба «Аладдин», расположенного по адресу: Пермский край, г. Пермь, пр. Парковый, д. 33.

           На основании договора аренды  нежилого помещения № 2  от 01.01.2011г. указанное помещение передано во временное пользование и владение ИП Новикову Р.В. сроком с 01.01.2011г. по 01.12.2011г.

На момент проверки в помещении лотерейного клуба расположено 44 единицы оборудования, находящиеся  во  включенном состоянии.

    Спорные автоматы (программно - развлекательные комплексы) принадлежат ООО «Лото-Оранж»,  по договору аренды № АО/2/12/10 от 14.12.2010г. переданы ИП Новикову Р.В.

        В материалы дела представлены  сертификаты соответствия  на лотерейное оборудование Видео Гейм - 2, установленное в помещении клуба (г. Пермь, пр. Парковый, д. 33), сертификаты соответствия на программное обеспечение (лотерейные программы Видео Гейм -  1), установленное на спорном оборудовании. Лотерейная программа Видео Гейм -  1 принадлежит ООО «Арт и К».

             По мнению заявителя, спорное оборудование  (автоматы) по внешним признакам и принципу работы идентично игровым автоматам, содержит игровые программы  и не отвечает требованиям, предъявляемым к лотерейному оборудованию.

            В ходе проведения проверки на 44 развлекательных автомата с заводскими номерами №, № 01739, 01740, 01741, 01742, 01743, 01744, 01727, 01728, 01726, 01725, 01724, 01723, 01730, 01729, 01731, 01732, 01733, 01734, 01735, 01736, 01737, 01738, 000293, 00292, 00291, 00289, 00310, 00309, 00308, 00307, 00306, 00311, 00300, 00301, 00302, 00303, 00304, 00305, 00297, 00298, 00399, 00294, 00295, 00296  был наложен арест на основании протокола  об аресте товаров и транспортных средств и иных вещей от  04.02.2011г. (л.д.14).

          По результатам проверки административным органом были сделаны выводы об использовании развлекательных аппаратов, имеющих признаки игровых автоматов, о нарушении обществом требований ст. 6, 8, 9, 16 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ.

Полагая, что ИП Новиковым Р.В. совершено административное правонарушение, ответственность за совершение которого  предусмотрена ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, в соответствии с ч.1 ст.28.2  Кодекса  09.02.2011г. сотрудником ОБППР и ИАЗ ОМ № 1 (дислокация Дзержинский район) УВД по г. Перми составлен протокол об административном правонарушении (л.д. 7), переданный в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности.

При составлении протокола об административном правонарушении присутствовал ИП Новиков Р.В.

В обоснование заявленных требований заявителем в материалы дела представлены также документы: протокол осмотра  принадлежащего юридическому  лицу и индивидуальному предпринимателю помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 04.02.2011г. (л.д. 12-13), объяснения посетителя Скоблина С.А. (л.д. 15), объяснения кассира-оператора Заякина Е.А. (л.д.16), объяснения представителя Коуровой Л.Ю. (л.д. 17), объяснения  оператора зала Лыкасовой О.Б. (л.д. 18), объяснения посетителя Кобелева Р.С. (л.д. 19), объяснения  оператора Чугаевой Е.А. (л.д. 20), объяснения ИП Новикова Р.В. (л.д. 21-22), ксерокопия аренды лотерейного оборудования от 14.12.2010г. (л.д. 26-29), ксерокопия договора (публичная оферта) отт01.01.2011г. (л.д. 30), ксерокопия договора аренды нежилого помещения от 01.01.2011г.  (л.д. 31-37), ксерокопия технического  паспорта  программно-развлекательного комплекса  с ксерокопиями сертификатов соответствия  на  программно-развлекательный комплекс  (л.д. 38-87), ксерокопия экспертного заключения  (л.д. 88-89), ксерокопии сертификатов соответствия на программное обеспечение  (л.д. 91-114), ксерокопия технических условий (л.д. 115-181).

            В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Исследовав в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные в дело материалы, заслушав доводы представителя административного органа, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Ответственность по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ наступает за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с ч. 1 ст. 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Ст. 17 Федерального закона от  08.08.2001 г.  № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия.

Из п.п. 104 п.1 данной статьи следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах  подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр установлены Федеральным законом от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ».

В соответствии  с ч. 2 ст. 1 Федерального закона № 244-ФЗ его действие не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность биржи.

Согласно ст. 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; а также путем  выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон;   выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается  документ,  предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст. 4 Федерального закона № 244 -ФЗ).

Статьей 13 Закона № 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ № 244-ФЗ).

Таким образом, вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.  Порядок лицензирования спорной деятельности определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 г. № 451. Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне букмекерских контор и тотализаторов осуществляется на основании разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

        Как следует из материалов дела, проверка проводилась в помещении лотерейного клуба «Аладдин», расположенного по адресу: Пермский край,

г. Пермь, пр. Парковый, д. 33.

В ходе осмотра помещения клуба в помещении было расположено 44  единицы оборудования, находящиеся во включенном состоянии.

По мнению заявителя, спорное оборудование  (автоматы) по внешним признакам и принципу работы идентично игровым автоматам, а именно: автоматы имеют клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции, мониторы; в автоматах имеется электронный процессор с игровой программой, основанной на принципе случайного выпадения результата.

Для принятия участия в игре на автомате  игроку необходимо  отдать любую денежную сумму оператору зала, которая, в свою очередь, на указанную сумму на автомате с помощью специального ключа выставляет соответствующее количество кредитов.

         Представленная административному органу ксерокопия договора (публичная оферта) о предоставлении во временное пользование  программно- развлекательных комплексов не опровергает факт незаконного осуществления индивидуальным предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр.  

          Согласно  протоколу осмотра  принадлежащего юридическому  лицу и индивидуальному предпринимателю помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 04.02.2011г.  на момент проверки  помещения клуба  «Аладдин», расположенного по адресу: Пермский край, г. Пермь, пр-т Парковый, д. 33,  на установленных в клубе автоматах осуществляли игру посетители клуба (Скоблин С.А., Кобелев Р.С.).

         Из объяснений  гражданина Скоблина С.А. следует, что 04.02.2011г. он зашел в помещение клуба, через оператора сделал ставку 100 рублей, взамен девушка  выдала ему  карточку с названием организации ООО «Лотто -Оранж», после приема денег оператор подошла к игровому автомату и с помощью ключа выставила на нем сумму 100 рублей. Посетитель начал играть. После выпадения выигрыша в сумме 300 рублей Скоблин С.А. сделал ставку еще раз, выиграл 500  баллов и  попросил оператора выдать ему выигрыш. Оператор выдала ему Скретч-карту с защитным слоем и надписью «Поиграй с Оранж!», он стер защитный слой и там оказался выигрыш в сумме 500 руб., денежные средства в размере 500 рублей были ему выданы.  О том, что проводится лотерея, ему никто не говорил, договор бытового проката развлекательного аппарата с ним никто не заключал.

      Аналогичные объяснения  о игре на аппарате дал посетитель клуба Кобелев Р.С. При этом гражданин Кобелев Р.С. пояснил, что спорное оборудование в прокат ему не представлялось, в лотереи он не участвовал.

      Из объяснений кассира-оператора Заякиной Е.А. следует, что  в ее обязанности входит продажа карт активации для программно-развлекательных комплексов с предложением посетителям  клуба принять участие  в лотерее. В случае согласия посетителя  поучаствовать в лотереи она выдает ему Скретч-карту, т.е. лотерейные билеты, но не более 15 Скретч-карт. Выигрыш выдается участнику  в денежном эквиваленте из призового фонда. Розыгрыш призового фонда осуществляется путем выявления участником скрытых надписей, находящихся под защитным слоем на Скретч-карте.

        Также  в ходе проверки административным органом были взяты объяснения  с оператора Лыкасовой О.Б.,  Чугаевой Е.А., представителя предпринимателя Коуровой Л.Ю. и ИП  Новикова Р.В., из которых следует, что  развлекательное оборудование сдается  посетителям в прокат по договору.

Таким образом, заявителем был сделан вывод о том, что ИП Новиковым Р.В. осуществляется деятельность по  организации и проведению азартных игр  на игровом оборудовании без специального разрешения, факт бытового проката   оборудования не подтвержден.

       Судом при исследовании материалов дела установлено, что в деле отсутствуют   данные о том, что административным органом в ходе проверки были проведены  исследования электронных плат с программным обеспечением, установленных на оборудовании, находящемся в помещении клуба, расположенного по адресу: г. Пермь, пр-т Парковый, д. 33.

Следовательно, по мнению суда, вывод административного органа о том, что спорное оборудование, установленное в клубе, имеет признаки игрового оборудования, основан только на визуальном осмотре данного оборудования.  

Указанный вывод, по мнению суда, имеет  предположительный характер, документально (с учетом требований ст., ст. 65, 68  АПК РФ) не подтвержден, в данной части  довод административного органа судом отклоняется как не обоснованный.

Однако последнее само по себе не опровергает вывод заявителя об осуществлении индивидуальным предпринимателем  на момент проверки деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием установленного в клубе оборудования, на котором посетитель клуба осуществляет игру. Доказательства осуществления индивидуальным предпринимателем иной деятельности (в том числе заключение с посетителями клуба договоров бытового проката развлекательного оборудования) у суда отсутствуют. Фактическим условием допуска посетителя клуба к спорному оборудованию является не предъявление оператору клуба так называемых карт активаций развлекательного оборудования, а внесение платы, размер платы соответствует размеру баллов, выставляемых  оператором клуба на мониторе аппарата.

          Таким образом, по мнению суда,  фактически индивидуальный предприниматель заключает с посетителем клуба основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным индивидуальным предпринимателем правилам, т.е. является организатором азартных игр.

При указанных обстоятельствах  ИП Новиков Р.В.   с учетом требований п. 8 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

          В  соответствии с ч.2 ст.14.1, ст. 26.1 КоАП РФ в предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта осуществления предпринимательской деятельности без лицензии (разрешения), при условии, что такая лицензия (разрешение) обязательна (обязательно).

    При этом в силу ст., ст. 26.2, 26.11 КоАП РФ вышеуказанный факт подтверждается любыми фактическими данными, которые оцениваются в совокупности.

    Частью 1 ст.1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

     В силу ч. 2 ст. 2.1, ст. 2.2 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом умышленно или по неосторожности не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая вышеизложенное, совокупность представленных в материалы дела доказательств,  суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ИП Новикова Р.В. состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

При этом суд исходит из доказанности административным органом события спорного административного правонарушения; принимает во внимание фактическое осуществление индивидуальным предпринимателем на момент проверки деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне; осуществление спорной деятельности в нарушение норм Федерального Закона № 244-ФЗ (последнее подтверждается протоколом осмотра от 04.02.2011г.,  объяснениями посетителей Скоблина С.А., Кобелева Р.С.), в указанной части доводы заявителя правомерны.

Следовательно, довод заявителя о нарушении индивидуальным предпринимателем требований Федерального закона № 244-ФЗ является обоснованным.

Нарушений прав лица, привлекаемого к административной ответственности, обстоятельств, исключающих производство по делу, в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ судом не установлено.

При вынесении решения суд считает возможным назначитьИП Новикову Р.В. меру административного наказания в виде штрафа в минимальном размере - 4000 руб. с конфискацией изъятых на основании протокола об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей  от 04.02.2011г.  (л.д.24) 44 развлекательных автоматов с заводскими номерами №, № 01739, 01740, 01741, 01742, 01743, 01744, 01727, 01728, 01726, 01725, 01724, 01723, 01730, 01729, 01731, 01732, 01733, 01734, 01735, 01736, 01737, 01738, 000293, 00292, 00291, 00289, 00310, 00309, 00308. 00307, 00306, 00311, 00300, 00301, 00302, 00303, 00304, 00305, 00297, 00298, 00399, 00294, 00295, 00296, являющихся орудиями производства.

Руководствуясь ст. ст. 168-170, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Пермского края

РЕШИЛ:

Привлечь индивидуального предпринимателя Новикова Ростислава Васильевича (25.01.1971 года рождения, уроженца г. Перми, проживающего по адресу: Пермский край, г. Пермь, ул. Зарайская, д. 12, кв. 5; ОГРН 310590711200012, ИНН 590771940046) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 4000 руб.

В расчетном документе на перечисление административного штрафа в качестве информации о получателе штрафа следует указать: Банк получателя - ГРКЦ ГУ Банка России по Пермскому краю, г. Пермь, БИК 045773001; Управление Федерального Казначейства Министерства финансов Российской Федерации по Пермскому краю (УВД г. Перми), ИНН 5904102830, КПП 590401001, Счет 40101810700000010003, КБК 188 116 90040 040000 140, ОКАТО 57401000000.

Конфисковать в доход государства 44 развлекательных автомата с заводскими номерами №, № 01739, 01740, 01741, 01742, 01743, 01744, 01727, 01728, 01726, 01725, 01724, 01723, 01730, 01729, 01731, 01732, 01733, 01734, 01735, 01736, 01737, 01738, 000293, 00292, 00291, 00289, 00310, 00309, 00308, 00307, 00306, 00311, 00300, 00301, 00302, 00303, 00304, 00305, 00297, 00298, 00399, 00294, 00295, 00296, изъятых на основании протокола об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей  от 04.02.2011г.  

        Решение может быть  обжаловано  в порядке  апелляционного производства  в Семнадцатый  арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

          Информацию о времени, месте  и результатах рассмотрения  апелляционной жалобы  можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru.      

Судья:                                                                               Щеголихина О.В.