Решение по делу № 22-234/2011 от 20.01.2011

(...)                                                                                                №22-234/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Петрозаводск 14 февраля 2011 года  

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Карелия

в составе председательствующего Гирдюка В.С.,

                 судей Козлова Б.А. и Поповой Н.П.,

при секретаре Смирновой Е.И.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осуждённого Пасечника А.А. и защитника Пасечник А.К. на приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 08 октября 2010 года, которым

Пасечник А.А., (...), судимый

- 19 августа 2008 г. Петрозаводским городским судом Республики Карелия за совершение трёх преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1. УК РФ, к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 15 000 руб., за каждое, в силу ч. 3 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет, со штрафом в размере 30 000 руб., дополнительное наказание в виде штрафа исполнено 29 декабря 2008 года,

осуждён: по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст.228.1. УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы, в силу ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний к лишению свободы на 4 года 6 месяцев, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ и на основании ст. 70 УК РФ к 7 годам 6 месяцам в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 08 октября 2010 г., в срок наказания зачтено время содержания Пасечника А.А. под стражей с 20 января 2010 г. по 07 октября 2010 г.

Мера пресечения Пасечнику А.А. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором определена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад председательствующего о содержании приговора и кассационных жалоб, выступления в режиме видеоконференц-связи осуждённого Пасечника А.А., защитников - адвоката Коновалова Н.В. и Пасечник А.К., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Вихрова Н.В. о законности приговора, судебная коллегия

                                               У С Т А Н О В И Л А:

по приговору суда Пасечник А.А. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере – гашиша массой не менее 3,747 грамма и в незаконном сбыте наркотических средств – гашиша массой не менее 0,5 нанограмма при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Пасечник виновным себя в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере признал, а вину в незаконном сбыте наркотических средств не признал.

В кассационных жалобах осуждённый Пасечник А.А. и защитник Пасечник А.К. считают приговор незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и нарушениями уголовного закона. Полагают, что: виновность Пасечника в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1. УК РФ, не подтверждается исследованными судом доказательствами по делу; судом необоснованно назначено Пасечнику отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, поскольку им совершено преступление средней тяжести, и ему следует отбывать наказание в исправительной колонии общего режима. Просят приговор изменить, прекратив в отношении Пасечника уголовное дело и уголовное преследование по ч. 1 ст. 228.1. УК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления, и назначить осуждённому для отбывания лишения свободы исправительную колонию общего режима.

На кассационные жалобы Карельским транспортным прокурором Хильчуком Р.А. и государственным обвинителем Вихровым Н.В. представлены возражения, в которых они полагают, что вина Пасечника в сбыте наркотического средства подтвердилась доказательствами, исследованными в судебном заседании, а при решении вопроса о виде и размере наказания суд в полной мере учёл характер и степень общественной опасности содеянного, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого, определив вид исправительного учреждения для отбывания осуждённому лишения свободы в полном соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Просят приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

В дополнениях к кассационным жалобам осуждённый Пасечник А.А. и защитник Пасечник А.К. ходатайствовали о допросе на основании ч. 6 ст. 278 УПК РФ свидетеля Н., показания которого на предварительном следствии по эпизоду сбыта наркотических средств были оглашены судом в связи с нахождением данного свидетеля за пределами Российской Федерации и в показаниях которого, по их мнению, имеются противоречия.

В суде кассационной инстанции сторона защиты ходатайство о допросе свидетеля Н. поддержала.

Исходя из содержания ч. 6 ст. 377 УПК РФ, содержащей категорический запрет на получение дополнительных материалов путём проведения следственных, а значит, и судебно-следственных действий, в том числе и допроса свидетелей, судебная коллегия считает ходатайство стороны защиты о допросе свидетеля Н. в суде кассационной инстанции не подлежащим удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Пасечника в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Виновность осуждённого в совершении преступных действий установлена совокупностью объективных доказательств, исследованных, проверенных судом и приведённых в приговоре, и за исключением эпизода сбыта наркотических средств – гашиша, стороной защиты не оспаривается.

Вина Пасечника в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств подтверждается прежде всего его признательными показаниями по данному эпизоду обвинения, а также показаниями в суде сотрудников ОУР Петрозаводского ЛОВДТ - свидетелей Б. и К., показаниями на предварительном следствии: свидетеля Н.; сотрудника ОУР Петрозаводского ЛОВДТ - свидетеля Ш.; понятых, принимавших участие в личном досмотре Пасечника, - свидетелей Ф. и М.; свидетелей Л. и У, заключением химической экспертизы и другими доказательствами.

Положенные в основу обвинения осуждённого доказательства получены в установленном законом порядке, их допустимость сомнений не вызывает.

Юридическая оценка совершённых Пасечником преступных действий, связанных с незаконным приобретением гашиша массой не менее 3,747 г, по ч. 1 ст. 228 УК РФ является правильной.

В то же время, выводы суда о виновности Пасечника в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1. УК РФ, нельзя признать обоснованными.

В силу уголовного закона под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путём введения инъекций.

В соответствии с руководящим разъяснением, содержащимся в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов.

Квалифицируя действия Пасечника по передаче Н. гашиша массой не менее 0,5 нанограмма как незаконный сбыт наркотических средств, суд первой инстанции указал в приговоре, что осуждённым были совершены действия по безвозмездной передаче Н. для личного потребления гашиша, который Пасечник незаконно хранил при себе.

По мнению судебной коллегии, убедительных данных о том, что Пасечником был осуществлён незаконный сбыт Н. именно части ранее приобретённого для личного потребления гашиша, по делу не установлено.

Подсудимый Пасечник в судебном заседании показал, что 17 января 2010 г. (...) выкурил сигарету с марихуаной. 19 января 2010 г., возвращаясь в поезде в Петрозаводск, в туалете вагона употребил приобретённый им ранее гашиш путём курения, выдохнув в пластмассовую бутылку сигаретный дым, который и мог вдохнуть Н., вошедший после него в туалет.

Из оглашённых судом показаний на предварительном следствии свидетеля Н. следует, что в поезде, после предложения Пасечника употребить наркотическое средство последний достал из своей сумки кусок гашиша, от которого отломил часть и передал ему. После чего он отправился в туалет вагона, где, используя принесённую с собой бутылку, употребил наркотик путём курения. Затем, после него в туалет направился Пасечник с целью употребить наркотик.  

Согласно протоколу медицинского освидетельствования №146 от 20 января 2010 г. Н. сообщил врачу-наркологу о курении марихуаны.

Утверждения же в суде специалиста М. и свидетеля Г. об установлении в ходе проведённого 20 января 2010 г. медицинского освидетельствования Н. и исследования мочи с применением иммунохроматографических полосок факта употребления наркотического средства – тетрагидроканнабинола, содержащегося в качестве основного компонента как в марихуане, так и в гашише, объективно не свидетельствуют об употреблении Н. именно гашиша, переданного ему Пасечником.

Кроме того, как усматривается из показаний специалиста М., признаки клинического опьянения у лица, употребившего гашиш, сохраняются в течение не менее четырёх часов, употребление спиртных напитков наряду с наркотическим средством сохраняет наличие таких признаков в течение более длительного времени, и гашиш выявляется в биологической среде человека в период от часа до четырнадцати дней с момента употребления наркотика. 

Как видно же из материалов дела пластмассовая бутылка, с помощью которой Н. употребил наркотическое средство, в ходе предварительного следствия не изымалась, химическая экспертиза её на предмет определения вида находившегося в бутылке средства и вещества (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), размера и названия, не проводилась, как не проводилась и химическая судебная экспертиза мочи Н., в которой, согласно протоколу медицинского освидетельствования, была обнаружена марихуана.  

Таким образом, доказательств, подтверждающих причастность Пасечника к сбыту Н. именно гашиша массой не менее 0,5 нанограмма, материалами дела не установлено.

При таких обстоятельствах приговор суда в части осуждения Пасечника по ч. 1 ст.228.1. УК РФ нельзя признать законным и обоснованным, он подлежит отмене в этой части с прекращением производства по делу в связи с его непричастностью к совершению этого преступления.

Судебная коллегия отмечает, что при назначении наказания Пасечнику, суд в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учитывал характер и общественную опасность содеянного им, данные о личности виновного, обстоятельства смягчающие наказание при отсутствии отягчающих, влияние назначаемого наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Вместе с тем в связи с частичной отменой приговора судебная коллегия находит необходимым исключить указание о назначении Пасечнику наказания по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 69 УК РФ, и назначить ему по совокупности приговоров менее строгое наказание.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, мужчинам, осуждённым к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание наказания в виде лишения свободы назначается в исправительных колониях строгого режима.

Приговором суда от 19 августа 2008 г., условное осуждение по которому отменено обжалуемым приговором, Пасечник осуждался за совершение трёх преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1. УК РФ, которые в соответствии со ст. 15 УК РФ относятся к категории особо тяжких преступлений. В связи с этим, оснований для внесения изменений в приговор суда в части вида исправительного учреждения, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

                                                О П Р Е Д Е Л И Л А:

кассационные жалобы осуждённого Пасечника А.А. и защитника Пасечник А.К. удовлетворить частично.

1. Приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 08 октября 2010 года в отношении Пасечника А.А. по ч. 1 ст. 228.1. УК РФ отменить и дело в этой части прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, за непричастностью к совершению преступления, признав за ним право на реабилитацию в соответствии с ч. 2 ст. 133 и ст. 134 УПК РФ.

2. Этот же приговор в отношении Пасечника А.А. изменить, исключить из приговора указание на назначение наказания по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 69 УК РФ. Считать Пасечника А.А. осужденным по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

 3. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение Пасечника А.А. отменить. В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путём частичного присоединения к наказанию, которое назначено Пасечнику А.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, не отбытого наказания по приговору от 19 августа 2008 года, окончательное наказание назначить Пасечнику А.А. в виде лишения свободы на 6 (шесть) лет 1 (один) месяц в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого Пасечника А.А. и защитника Пасечник А.К. – без удовлетворения.

Председательствующий Гирдюк В.С.

Судьи Козлов Б.А.

                                                                                                                      Попова Н.П.